RESPONSABILITE PENALE DES ELUS : LA NOMINATION DE LA SŒUR DU MAIRE EN QUALITE DE DIRECTRICE GENERALE DES SERVICES CONSTITUE UNE PRISE ILLEGALE D'INTERET

Cass. crim., 4 mars 2020, n° 19-83.390
La prise illégalité d'intérêts est un délit qui réprime, pour l'agent public, tout conflit d'intérêts entre les affaires publiques et les affaires privées afin de garantir son indépendance et son impartialité.
L’article 432-12 du Code pénal dispose :

• Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d'emprisonnement et d'une amende de 500 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction.

Deux éléments constitutifs sont nécessaires à la caractérisation de ce délit.
D’une part, l’élément matériel de l’infraction pour lequel l'article 432-12 mentionne le fait « de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque... ».
L'article 432-12 du Code pénal vise un « intérêt quelconque ». L'expression est suffisamment large pour viser tout intérêt matériel ou moral, direct ou indirect.
L'intérêt moral suffit pour caractériser l’infraction. Il peut prendre la forme d’un simple avantage accordé à une personne avec laquelle l'agent a des liens familiaux ou amicaux. Ainsi, caractérise également la prise d’un intérêt moral, le fait pour le maire d’une commune d’avoir participé à la décision de cession d’un terrain communal au gérant d’une société, ami de longue date et partenaire de golf pendant plusieurs années (Cass. crim., 5 avr. 2018, n° 17-81.912).
D’autre part, l’élément moral qui est constitué si le coupable a pris sciemment un intérêt dans une affaire soumise à sa surveillance, même s'il n'avait pas voulu tirer profit de son immixtion. Autrement dit, l'intention coupable est caractérisée par le seul fait que l'auteur a accompli sciemment l'acte constituant l'élément matériel du délit reproché.
Dans l’affaire commentée, un maire, intervenu à tous les stades de la procédure de recrutement, avait nommé sa propre sœur au poste de directeur général des services de sa commune.
La chambre criminelle de la Cour de cassation confirme la culpabilité du Maire. La position retenue par la haute juridiction est conforme à sa jurisprudence : la cour confirme que l’élément intentionnel requis implique seulement de l'auteur qu'il ait sciemment commis l'acte, sans exiger l'intention frauduleuse.
Toutefois, la chambre criminelle a franchi une étape supplémentaire. Le maire critiquait sa condamnation pour prise illégale d'intérêt en faisant valoir que, d'une part, la procédure légale et réglementaire applicable au recrutement avait été strictement respectée et, d'autre part, sa sœur disposait des compétences requises pour occuper cet emploi, en sorte que le seul lien de parenté ne suffisait pas à établir qu'il a poursuivi la satisfaction d'un intérêt moral.
Or, les juges ont considéré que « le fait qu’un prévenu, maire d’une commune, se soit soumis aux règles de recrutement instaurées par la loi n 84-53 du 26 janvier 1984 et le décret n 86-68 du 10 janvier 1986, est sans incidence sur la caractérisation de l’infraction dès lors qu’il est, en toute connaissance de cause, intervenu à tous les stades de la procédure ayant abouti au recrutement d’un membre de sa famille, quelles que soient les compétences professionnelles de celui-ci ».
Ainsi, bien que le recrutement réalisé soit conforme à l'intérêt général, la seule existence d’un intérêt particulier suffit à caractériser la prise illégale d’intérêt. Cette décision confirme une nouvelle fois que la chambre criminelle fait une interprétation très large de ce délit : la mauvaise gestion, même non-frauduleuse, d'un conflit d'intérêts suffit sans que la recherche délibérée, par un un élu, d'un enrichissement personnel soit nécessaire.
Le risque pénal induit pour les élus est donc important. Il leur appartient de faire preuve d’une gestion particulièrement rigoureuse et exemplaire de toutes les situations qui sont susceptibles de constituer un conflit d’intérêt.

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